計(jì)算損失起爭(zhēng)議

    2005年6月，針對(duì)謝某、吳某的侵權(quán)行為，斯維公司向深圳市南山區(qū)法院提出訴訟要求。檢察機(jī)關(guān)起訴認(rèn)為，斯維公司自行研發(fā)的DVB系列軟件不為公眾所知悉，能為斯維公司帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，并經(jīng)斯維公司采取了一定的保密措施，屬于商業(yè)秘密。謝某、吳某違反有關(guān)保守秘密的要求，利用非法復(fù)制的DVB技術(shù)秘密入股，成立公司與他人生產(chǎn)，給斯維公司造成重大損失。

    被告人的辯護(hù)人則認(rèn)為，以商業(yè)秘密的本身價(jià)值來計(jì)算商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)損失不合理，兩名被告人尚未生產(chǎn)產(chǎn)品并銷售，未給斯維公司造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，不屬于造成重大損失的情形。

    到底如何計(jì)算損失？在確定“重大損失”的數(shù)額時(shí)，法院認(rèn)為，可以從商業(yè)秘密所必備的研制成本等方面加以考慮，因?yàn)椋�如果自行開發(fā)有關(guān)技術(shù)產(chǎn)品，則需要支出必要的費(fèi)用。據(jù)此，法院判定斯維公司的損失額為152.5萬元，謝某、吳某已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

    最終，法院分別判處被告人謝某和吳某有期徒刑1年和有期徒刑10個(gè)月，并分別處罰金人民幣2萬元和1萬元。

    商業(yè)秘密作為一種具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的無形財(cái)富，在目前激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中作用越來越顯著。然而，“跳槽”員工帶走商業(yè)秘密、骨干人員另立門戶、內(nèi)部職員外賣商業(yè)秘密、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手“木馬”竊密等商業(yè)秘密流失案件在當(dāng)前大量涌現(xiàn)，且手段不斷翻新，已成為影響民營企業(yè)尤其是高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的巨大障礙。

    而本案，就是屬于骨干人員帶著企業(yè)核心技術(shù)，另立門戶的類型。

    斯維公司的失誤

    在本案中，斯維公司對(duì)于自身商業(yè)秘密的保護(hù)近乎做到了“面面俱到”，唯獨(dú)沒有做好的一點(diǎn)的：過分信賴制度和合同的約束力。

    這種片面的思想僅存在于少數(shù)較為規(guī)范的民營企業(yè)。然而，任何企業(yè)都難以保證沒有不忠誠的員工，也不能忽略涉及本企業(yè)商業(yè)秘密的合作伙伴、談判對(duì)手、重要客戶、服務(wù)提供單位有不守信用的可能。對(duì)這些不忠誠的員工和不守信用的涉密單位，保密制度和保密合同的約束常常顯得乏力，他們會(huì)利用法規(guī)、制度的空當(dāng)或心懷僥幸，為了一己之利對(duì)權(quán)利人的商業(yè)秘密實(shí)施侵害。因此，企業(yè)在制訂保密制度、簽訂保密合同的基礎(chǔ)上，還要掌握保守商業(yè)秘密的技巧，經(jīng)常進(jìn)行檢查監(jiān)督。要將每一重要的商業(yè)秘密分割成多個(gè)部分，不同的部分安排不同的人員從事開發(fā)、操作、管理，使得企業(yè)中盡可能少的員工掌握該商業(yè)秘密的整體部分；要對(duì)企業(yè)內(nèi)部的部門和人員進(jìn)行經(jīng)常性的保密檢查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)泄密隱患，堵塞泄密漏洞；定期不定期地組織人員出外巡查，以免商業(yè)秘密被侵犯后仍一無所知，錯(cuò)過最佳的補(bǔ)救、反擊機(jī)會(huì)，使企業(yè)遭受難以挽回的損失。

    亟待解決的問題

    雖然本案以斯維公司的勝訴而告終，兩位被告也受到了應(yīng)有的處罰，但一個(gè)不可忽視的問題是，處以的罰金數(shù)額是非常低的。

    由于我國《刑法》和兩高的司法解釋未對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪罰金的具體數(shù)額作出規(guī)定，使得各地執(zhí)行不一且普遍不高，這就加劇了部分侵權(quán)人的僥幸心理——如果得利100萬元僅罰10萬元，侵權(quán)人當(dāng)然愿意冒險(xiǎn)一試。

    面對(duì)這一狀況，企業(yè)只有在商業(yè)秘密還沒有丟失的情況下，用各種手段強(qiáng)化保護(hù)自己的利益，其中包括：

    一、明確商業(yè)秘密的范圍、分類并劃分等級(jí)。
    具體包括四個(gè)環(huán)節(jié)：①確定商業(yè)秘密的具體范圍，②對(duì)各項(xiàng)商業(yè)秘密劃分為核心秘密、重要秘密、一般秘密三個(gè)等級(jí)，使商業(yè)秘密能夠有重點(diǎn)地加以保護(hù)，確保安全。③明確各項(xiàng)商業(yè)秘密的保密期限。④對(duì)商業(yè)秘密事項(xiàng)做好標(biāo)志工作，以便一目了然知道是哪一級(jí)秘密、保密期限多長，有利于管理和使用。

    二、建立商業(yè)秘密的保護(hù)規(guī)章制度。
    民營企業(yè)可參照國家保密部門已經(jīng)頒布的一系列保守國家秘密的制度，結(jié)合商業(yè)秘密的不同特點(diǎn)，針對(duì)企業(yè)自身各種可能的泄密途徑，一整套有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的制度。

    三、建立專職商業(yè)秘密管理機(jī)構(gòu)，明確專職人員責(zé)任。
    有條件的企業(yè)可以設(shè)立專職情報(bào)管理機(jī)構(gòu)，并吸收相關(guān)部門負(fù)責(zé)人參加，承擔(dān)企業(yè)內(nèi)部商業(yè)秘密管理的總體協(xié)調(diào)及全局性管理工作，直接對(duì)企業(yè)法人負(fù)責(zé)。

    四、保密協(xié)議：先說后不亂。
    企業(yè)與職工簽訂保密協(xié)議一般應(yīng)著重規(guī)定職工的如下幾項(xiàng)義務(wù)：①保守秘密的義務(wù)；②正確使用商業(yè)秘密的義務(wù)；③獲得商業(yè)秘密職務(wù)成果及時(shí)匯報(bào)的義務(wù)；④不得利用單位的商業(yè)秘密成立自己企業(yè)的義務(wù)；⑤不得利用商業(yè)秘密為競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)工作的義務(wù)；⑥妥善保管商業(yè)秘密文件的義務(wù)。

    五、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議：雙贏的選擇。
    所謂競(jìng)業(yè)禁止，是指禁止從事競(jìng)爭(zhēng)性行為，即規(guī)定掌握單位商業(yè)秘密的職工，在任職期間或離職后的一定期間內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。

    六、重視證據(jù)：抓住救命稻草！
    按照“誰主張，誰舉證”的民事訴訟舉證的一般原則，商業(yè)秘密侵權(quán)案件的主要的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由提起商業(yè)秘密保護(hù)請(qǐng)求的原告方來承擔(dān)。以人才流動(dòng)導(dǎo)致的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛訴訟為例，作為原告起訴的民營企業(yè)指示應(yīng)當(dāng)證明：①自己擁有的該項(xiàng)信息構(gòu)成商業(yè)秘密，依法受到法律保護(hù)；②被告所使用或披露的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或相同性；③被告有獲取商業(yè)秘密的條件并且存在披露、使用或允許他人使用通過上述途徑取得的商業(yè)秘密的行為，主要應(yīng)提供和職工簽訂的勞動(dòng)合同、保密協(xié)議等證據(jù)。